Deveres e Responsabilidade dos Administradores da S.A.

Os administradores são a diretoria e o conselho de administração da companhia

Diretoria é órgão de existência obrigatória da companhia , executa a vontade da empresa, obrigando-se interna e externamente. Compõe-se de dois ou mais diretores eleitos e destituíveis ad nutum pelo Conselho da Administração ou, se inexistente, pela Assembléia Geral.

A lei não exige que o diretor seja acionista. O mandato é de 3 anos.

Deveres do Administrador:

A) Diligência - Art. 153 da Lei 6404:

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

B) Dever de Zelar pelos Fins Sociais e Interesses da Companhia -- Art. 154 da Lei 6404 - Estar em sintonia com a Lei e o Estatuto da empresa . A governança corporativa - equilíbrio entre o interesse privado e o coletivo social.

C) Dever de Lealdade -- Art. 155 § 4º da 6405, artigo incluído pela Lei 10.303/201.

É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

Insider Trading - A utilização de informações privilegiadas nas companhias abertas para proveito próprio do administrador. Informações privilegiadas sobre negócios da companhia aberta, informação relevante ainda não divulgada no mercado. Há uma resolução da CVM sobre o assunto de 358/2002.

Outsider Trading -- O administrador não pode usar informações privilegiadas da companhia aberta para proveito próprio (insider trading) e também deve evitar que outros utilizem essas informações (outsider trading).

São Crimes contra o mercado.


A responsabilização do diretor no insider trading é objetiva, ver artigo 169 da Lei de Falências, Lei 11.101/2005.
Violação de sigilo empresarial
Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:

D) Dever de Informar - Específico para companhias abertas. A transparência (full and fair desclousure) é a essência desse dever. Ao fim de cada exercício social deve a diretoia elaborar as demonstrações financeiras do art. 176 da Lei 6404.

Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício:
I - balanço patrimonial;
II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;
III - demonstração do resultado do exercício; e
IV - demonstração das origens e aplicações de recursos.
IV – demonstração dos fluxos de caixa; e (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007)
V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007)
§ 1º As demonstrações de cada exercício serão publicadas com a indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior.
§ 2º Nas demonstrações, as contas semelhantes poderão ser agrupadas; os pequenos saldos poderão ser agregados, desde que indicada a sua natureza e não ultrapassem 0,1 (um décimo) do valor do respectivo grupo de contas; mas é vedada a utilização de designações genéricas, como "diversas contas" ou "contas-correntes".
§ 3º As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia-geral.
§ 4º As demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício.

Responsabilidade Civil dos Administradores

Os conselheiros e administradores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da companhia por ato regular de gestão. Respondem pelos prejuízos causados quando agirem por culpa e dolo ou violarem a lei e o estatuto - Art. 158 da Lei 6404.

Caso de culpa e dolo - responsabilidade subjetiva clássica - depende de prova. Não há inversão de ônus da prova. Em caso de violação ao estatuto e lei -- uns autores entendem que a responsabilidade é objetiva ou subjetiva com inversão do ônus da prova,

Os administradores, em regra, não são responsáveis por atos ilícitos de outros administradores, salvo nas hipóteses em que a lei institui a responsabilidade solidária.

Prazo prescricional de três anos para a propositura da ação pela sociedade

Quem tem legitimidade?

A sociedade (art. 159 caput da 6404)
qualquer acionista (art. 159 §3º)
acionistas que representem 5% do capital social (art. 159 §4º)

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Fonte:

Lições de Direito Empresarial, Monica Gusmão

Direito de Empresa - Sérgio Campinho

Legislação Art. 50 do CCB que positivou a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Hipóteses: abuso da personalidade jurídica - desvio de finalidade, confusão patrimonial, dolo, fraude, má fé.

Desvio de Finalidade -- a utilização da sociedade pelo sócio, ainda que dentro do objeto social, mas com a intenção de auferir vantagem indevida. O ato praticado pelo sócio, apesar da fraude, é lícito.

Disregard doctrine - disregard of legal entity - Desconsiderar, momentaneamente, a personalidade jurídica da sociedade para atingir os bens particulares dos sócios na hipótese de comprovação de atos fraudulentos.

A teoria não visa anular, desconstituir ou dissolver a sociedade, mas desconsiderar, momentaneamente, a sua personalidade jurídica apenas para declarar sua ineficácia para determinado efeito.

O uso da personalidade jurídica foi desviado de sua finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).

Não se aplica às sociedades não personficadas. Para se aplicar é necessário que a sociedade tenha personalidade jurídica.

A aplicação da disregard possibilita ao credor imputar ao sócio, que tiver agido com fraude, responsabilidade solidária deste com a pessoa jurídica, ao invés da subsidiária. Quando o sócio fraudou a responsabilidade deste sócio é ilimitada.

Caracterizada a fraude, dolo, má fé, desvio de finalidade, confusão patrimonial levanta-se o véu da sociedade para alcançar o patrimônio dos sócios.

Art. 596 do CPC - Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.
§ 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior.

Não confundir com ato utra vires - quando o sócio obriga a sociedade em atividade diversa da declarada em seus constitutivos, utilizando a figura da pessoa jurídica para se desviar de sua finalidade, sem necessariamente objetivar a obtenção de vantagem indevida.

Art. 1.015 do CCB - No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Abuso de Direito -- O ato é ilícito - Aquele que a pretexto de exercer um direito excede manifestamente os limites imposos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e costumes.

Art. 187 CCB - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Existem doutrinadores que entendem que na hipótese de abuso de direito a responsabilidade é objetiva, porque o sócio que abusa do direito responde pelo dano independentemente da prova da fraude.

Para aplicar a disregard e para se levantar o véu da sociedade (lifting the veil) se exige a comprovação da fraude (responsabilidade subjetiva).

Teoria Maior e Menor da Desconsideração

Teoria Maior:

Concepção subjetiva - A sociedade pode ser desconsiderada sempre que se provar a existência de fraude. Depende da prova da culpa. Mau uso da sociedade.

Teoria Menor: A fraude é irrelevante, basta a comprovação da simples insatisfação do crédito. Admite o levantamento do véu da sociedade se ela não possuir bens suficientes para ressarcir o crédito do credor. Insatisfação do credor e sua condição de hipossuficiente (Código do Consumidor).

Art. 28 do CDC, Lei 8.078/90 -

SEÇÃO V

Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Também ocorre, por analogia, na Justiça do Trabalho, tendo em vista que não existe dispositivo legal que autorize a disregard no âmbito do Direito do Trabalho.

E nos casos de dívida fiscal, conforme art. 135 do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Teoria Invertida da Personalidade Jurídica:

Desconsidera-se a personalidade da pessoa juridica para responsabilizá-la por atos praticados por seus sócios. Exemplo, casal se separa e o cônjuge transfere os bens para a sociedade.

Teoria da Desconsideração Indireta:

Fraude cometida por controladores que utilizam a sociedade coligada, subsidiária integral etc... para obter vantagem indevida.

Teoria da Desconsideração Expansiva -

Desconsideração da pessoa jurídica para atingir patrimônio de sócio oculto. Exemplo, sociedade A fica endividada, não houve a regular dissolução e todos os sócios passaram a atuar na sociedade B. Admite-se a desconsideração da sociedade B de forma expansiva.

Sociedade Em Conta de Participação

Art: 991 até 996 do CCB 2002.

O CCB arrola dois tipos de sociedade não personificada: sociedade em comum (986 do CCB) e sociedade em conta de participação.

Sociedade em Conta de Partipação

Sociedade atípica.

Esse tipo de sociedade se forma por contrato. É, na verdade, um contrato associativo ou de participação entre o sócio ostensivo e participante. Prevalece a vontade dos contratantes sendo uma sociedade oculta para os terceiros que contratam somente com o sócio ostensivo.

Investidores podem aplicar seus fundos na realização de certos negócios que serão diretamente executados por um empresário ou sociedade empresária já constituída. Esse sócio ostensivo executará a realização do negócio e assumirá o risco direto pelo empreendimento, dividindo-se o proveito econômico final. (Sérgio Campinho)

Dois tipos de sócio:

Sócio ostensivo - é o que explora em nome individual ou sob sua própria e exclusiva vontade o objeto definido no contrato de participação.

Sócio oculto ou participante - geralmente é o prestador do capital, que injeta capital no investimento e, em regra, não responde perante terceiros. Tem o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e responde solidariamente pelas obrigações que intervier se tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros (art. 993 parágrafo único CCB).

As normas das sociedades simples se aplicam subsidiariamente onde houver compatibilidade (art. 966 doCCB)

O art. 994 do CCB diz que a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial: uma espécie de condomínio entre os sócios.

A responsabilidade do sócio ostensivo, que assume obrigações em seu próprio nome é ilimitada.

A inadimplência da obrigação contraída não dá ao credor o direito da sociedade em conta de participação, mas do próprio sócio ostensivo (crédito quirografário).

Na falência do sócio participante, o contrato de sociedade em conta de participação se resolve pelas regras dos contratos bilaterais.

Para efeito de imposto de renda, esse tipo de contrato de sociedade é equiparado à pessoa jurídica, havendo benefícios fiscais para quem investir nesse tipo de sociedade de participação.

Esse tipo de sociedade pode ser provada por todos os tipos de provas em direito admitidas.

Ela não pode ter firma ou denominação. O sócio ostensivo se responsabiliza pelo próprio nome.

Legislação:

SUBTÍTULO IDa Sociedade Não Personificada
CAPÍTULO IDa Sociedade em Comum
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
CAPÍTULO II Da Sociedade em Conta de Participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.